Nei provvedimenti di trasferimento dei miliari, se non vi siano a monte del trasferimento, ragioni discriminatorie, vessatorie o macroscopicamente incongrue o illogiche, data l’ampia discrezionalità dell’Amministrazione, prevale l’interesse pubblico che presiede ai provvedimenti di utilizzo del personale.
La discrezionalità amministrativa
Prima di passare alla disamina della discrezionalità amministrativa in tema di trasferimenti nelle FFAA e di polizia, è opportuno dare una sua definizione.
Infatti con il termine discrezionalità amministrativa si definisce il potere della pubblica amministrazione di adottare una decisione effettuando, in base alla legge, una scelta fondata sulla ponderazione di un interesse pubblico primario con interessi secondari, pubblici, privati, o collettivi.
Tale “potere” comunque, non può tradursi in arbitrio e per fare in modo che questo non accada, lo stesso incontra due limiti.
In primo luogo, le leggi hanno previsto procedimenti che la pubblica amministrazione è tenuta a seguire prima di adottare la scelta discrezionale.
La discrezionalità amministrativa consta, dunque, di due fasi, la prima è quella ricognitiva dei vari interessi coinvolti e la seconda è quella che, sulla base della ponderazione comparativa degli stessi, procede alla scelta provvedimentale.
In particolare, la ponderazione fra più interessi va effettuata tenendo conto delle osservazioni che i soggetti coinvolti dalla scelta formulano nell’ambito del procedimento. In secondo luogo, si è progressivamente ampliato il controllo del giudice, in particolare del giudice amministrativo, sull’esercizio della discrezionalità.
Pur non potendosi sostituire alla valutazione effettuata dalla pubblica amministrazione, il giudice verifica se il potere discrezionale sia stato esercitato correttamente.
Tale controllo giurisdizionale si concretizza nel giudizio sull’eccesso di potere: il giudice verifica, fra l’altro, se l’amministrazione abbia esattamente rappresentato i fatti posti a base della decisione, se abbia rispettato i canoni della logicità e della non contraddizione, o le regole di parità di trattamento, se abbia condotto un’istruttoria completa tenendo in adeguata considerazione tutti gli interessi in gioco.
In sostanza la discrezionalità amministrativa non può trasmodare nell'arbitrio ed è vincolata al limite costituito dal perseguimento dell'interesse pubblico rispondente alla causa del potere esercitato, nonché dal rispetto dei criteri di ragionevolezza, imparzialità e logica e da un'informazione esatta e completa da conseguirsi attraverso un'adeguata istruttoria.
Diversa dal concetto di discrezionalità amministrativa, è la decisione vincolata, che si verifica quando l’amministrazione non ha margini di scelta e tutto è predeterminato dalla norma di legge.
Le decisioni vincolate, in realtà, sono poche. Può farsi l’esempio di un’autorizzazione che deve essere rilasciata sulla base dell’accertamento di requisiti o di presupposti certi. La discrezionalità amministrativa tecnica. Dalla discrezionalità amministrativa si distingue la cosiddetta discrezionalità tecnica, la quale si presenta quando non si abbia una scelta dell’amministrazione basata su una ponderazione fra interessi.
In questo caso l’Amministrazione adotta una decisione applicando regole tecniche o conoscenze specialistiche, come quelle della medicina, della storia dell’arte, dell’economia, per esempio quando procede a un accertamento medico, o decide se un immobile è di interesse storico e artistico, o valuta se vi sia un cartello fra imprese o altro illecito che violi la concorrenza.
Anche le decisioni adottate con discrezionalità tecnica sono soggette ad un controllo giurisdizionale: negli ultimi anni – anche grazie all’introduzione della consulenza tecnica d’ufficio nel processo amministrativo – il sindacato su tali decisioni si è fatto particolarmente penetrante, giungendo a sindacare la stessa adeguatezza e coerenza del parametro tecnico adottato (il fenomeno è particolarmente rilevante per le valutazioni tecniche poste in essere dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato). La discrezionalità amministrativa nell’ambito dei trasferimenti degli appartenenti alle FFAA. I trasferimenti d’autorità.
I provvedimenti di trasferimento d’autorità vertono nella tipologia degli ordini, e sono adottati molto spesso dalle Amministrazioni militari, in relazione ad esigenze strettamente organizzative.
Siffatte esigenze sono poi connotate da un’ampia discrezionalità, a fronte delle quali, la posizione del singolo militare, quanto alle sue esigenze personali e professionali è senz’altro recessiva, con la conseguenza che dette scelte possono avvenire solo nei limiti della oggettiva irrazionalità delle stesse.
I limiti di cui sopra, si riverberano evidentemente sul piano della motivazione dell’ordine stesso, non rinvenendosi a carico dell’Amministrazione uno specifico onere motivazionale, risultando sufficiente l’esternazione, nel provvedimento, delle esigenze di servizio.
In sostanza i provvedimenti di trasferimento d’autorità sono qualificabili come ordini, rispetto ai quali l’interesse del militare a prestare servizio in una sede piuttosto che in un’altra, assume una rilevanza di mero fatto, che non abbisogna di una particolare motivazione né di particolari garanzie di partecipazione preventiva, quale è quella di cui all’art.7 L.241/90.
La non necessità della motivazione del provvedimento di trasferimento dipende dalla circostanza che, in tale ambito, l’interesse pubblico al rispetto della disciplina ed allo svolgimento del servizio è prevalente su altri eventuali interessi del militare.
Comunque, in ogni caso, proprio in virtù dei limiti alla discrezionalità menzionati nel primo paragrafo, l’ordinamento militare non si trova in una posizione di separatezza ed isolamento e quindi sottratto ai principi ed alle regole dell’ordinamento repubblicano, né quindi è impermeabile al sindacato del Giudice, qualora non vi siano appunto ragioni discriminatorie, o profili di incongruità ed irrazionalità.
Addirittura anche in presenza di trasferimenti a domanda, gli atti che definiscono tale istanza, quanto alla normativa di riferimento, subiscono alcuni limiti, nel senso che ad essi non appare applicabile tout court, la normativa di tipo garantista dettata dalla legge sul procedimento amministrativo.
Limiti alla discrezionalità amministrativa. Profili di illogicità, incongruità, contraddittorietà.
Come già riferito nei precedenti capitoli, la discrezionalità amministrativa non può tradursi in arbitrio ma incontra, evidentemente, dei limiti che possono formare oggetto di censura e pertanto valutabili dal Giudice.
A tal proposito, una recente sentenza del TAR Lazio n. 356/12, sede di Latina, ha annullato un provvedimento di diniego al trasferimento per situazioni straordinarie di un militare della guardia di finanza per difetto di motivazione.
Ed invero il militare in questione, a seguito del diniego del Comando Generale della Guardia di Finanza, al suo trasferimento, impugnava tale provvedimento per difetto di motivazione.
Infatti, nonostante i pareri del Comando Regionale ed Interregionale fossero tutti unanimemente positivi al trasferimento del militare presso una sede nella provincia di Napoli, il Comando Generale rigettava la richiesta senza però esporne i motivi.
Per tale ragione, con l’impugnativa del provvedimento di diniego, si censurava l’operato dell’Amministrazione resistente sotto il profilo del difetto di motivazione per illogicità ed irrazionalità poiché non ha enunciato i motivi per cui il Comando Generale della Guardia di Finanza, nonostante i pareri positivi dei vari Comandi sottostanti, non aveva concesso il trasferimento richiesto.
Pertanto, proprio sulla base di tale macroscopico profilo di illogicità il TAR Lazio sede di Latina annullava il provvedimento di rigetto permettendo, al militare, di essere trasferito nell’ambito della Provincia di Napoli per poter continuare ad assistere la madre disabile.
Avv. Fabrizio Casella